劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓中的司法權與行政權沖突及解決路徑

雷愛先

在司法處置涉及的土地糾紛中，劃撥土地使用權的轉(zhuǎn)讓更為復雜和棘手，成為地方法院和土地管理部門共同的難點。究其原因，在于司法處置中的劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓，觸及到司法權和行政權的沖突。本文從司法權和行政權的關系入手，分析劃撥土地使用權在取得、使用和轉(zhuǎn)讓上的特殊性，從優(yōu)先司法權、尊重行政權的視角，提出化解司法權和行政權沖突的解決路徑。

一、司法權與行政權的主要差異

按照通說，國家的立法、行政、司法三權分別由三個機關獨立行使，并相互制衡。其中，司法權是指特定的國家機關通過開展依其法定職權和一定程序，由審判的形式將相關法律適用于具體案件的專門化活動而享有的權力。在我國，全國人民代表大會及其常務委員會依法行使立法權，司法權包括審判權和檢察權。行政權是依照法律規(guī)定，組織和管理公共事務以及提供公共服務的權力，行政權是由國家憲法、法律賦予或認可的，國家行政機關執(zhí)行法律規(guī)范，對公共事務實施行政管理活動的權力，是國家政權和社會治理權的組成部分。司法權與行政權在性質(zhì)、功能、運行特征等方面，存在顯著差異，主要表現(xiàn)在：

（一）司法權與行政權追求的價值目標不同。司法權追求的價值目標是“公正與效率”，在追求公正的同時，兼顧效率、效益等其他價值目標。當然，把追求公正作為司法權的首要目標，并不是說在行使司法權時，就可以忽視效率、效益等價值目標，而是說，在諸種法律價值準則中，公正價值具有更為根本的意義，對其他價值的追求，應當在保證公正的前提下，力求各價值目標的最大化實現(xiàn)。司法權具有中立性，法院居中作出的裁判應當為雙方當事人予以充分尊重并履行。

與司法權不同，行政權追求的價值目標則是“效率、秩序與公正”，它在追求行政效率、行政秩序的同時，兼顧公正等其他價值目標，但效率和秩序則是行政權追求的首要目標。國家法律之所以設定行政權并賦予各級政府等行政部門以行政職能，目的就在于對經(jīng)濟、文化、教育、科技等方面的社會事務實施及時、高效的行政管理，如果忽視行政權的及時性和高效性，即使行政機關作出的行政行為是公正的，也只能是一種遲來的“公正”，既無益于對行政相對人和利害關系人合法權益的保護，也無益于社會秩序的安定和有序。因此，行政職能的基本價值準則當是效率和秩序，并在追求效率和秩序的過程中，盡量達到和接近公正。當然，并不是說行政權的設置與行使可以忽視公正價值，而是說與司法權相比，它們在價值追求方面是存在差異的?！　?/span>

(二)司法權與行政權的性質(zhì)不同。司法權性質(zhì)上是一種判斷權，它是指在訴訟過程中，法官按照預設的法律規(guī)則和原則，對雙方當事人之間的爭議事項進行審理，然后作出具有確定力、執(zhí)行力的裁判結論，從而以權威性、終局性的方式解決爭端的一種國家權力。作為一種判斷權，司法權具有中立性和獨立性，要求法官在處理各種爭議時，地位超然，不偏不倚，居中裁判，從而實現(xiàn)司法權之基本價值追求——公正。

行政權性質(zhì)上是一種處理權，即行政機關依照一定的原則和方式，依自己的單方面意志對行政管理相對人作出某種行政處理決定的權力。行政機關在行使行政權力、作出行政行為時，其本身即為行政法律關系的一方當事人，且在該法律關系中占有主導地位，行政權具有中立性。　　

(三)司法權與行政權的功能不同。司法權有兩大功能：一是以國家強制力作后盾，通過設置正當程序，強制違反義務的一方當事人履行義務或承擔法律責任，或者對發(fā)生爭議的雙方當事人之間的權利義務關系進行確認，使受到損害的一方當事人的權利能夠得以恢復或補救，從而平衡當事人之間的利益沖突;二是通過司法權對行政權的制約和監(jiān)督，防止行政機關濫用行政權力侵犯公民個人權利，平衡個人利益和國家利益。因此，司法權的設立與行使，其主要功能是為各種各樣的權利提供一種最終的救濟渠道，并對各種各樣的國家權力施加一種特殊的審查和控制機制，以便為個人提供一種表達冤情、訴諸法律的基本途徑，使得那些為憲法所確立的公民權利能夠得到現(xiàn)實的保護。

行政權的功能則在于，通過行政主體的行政管理活動，促使行政管理相對人自覺遵守和維護行政管理法律法規(guī)，從而實現(xiàn)行政機關管理社會事務、公共事務的目的。雖然行政權在運行過程中，也會涉及到公民個人權利的保護問題，但由于行政主體在進行行政管理活動時，是以國家利益或公共利益的代表和化身出現(xiàn)的，因此，行政活動所產(chǎn)生的直接的、主要的法律功能便是國家利益和公共利益得到有效維護，保證國家的行政管理秩序不至于因個人的行為而受到破壞。

(四)司法權與行政權的運行方式不同。司法權的行使具有被動性的特征。司法權的被動性是基于司法公正性的最高價值追求和司法中立性的需要。司法中立性要求司法權的行使必須是被動的而不是主動的，否則就有可能破壞司法的公正性。司法權能獨立存在的價值即在于它能充分保證公正性的實現(xiàn)。司法的被動性要求法院在當事人未提起訴訟時，不能借口保護當事人的合法權益而主動啟動訴訟程序，即使是對當事人的違法行為也不得主動予以追究。當然，司法權行使的被動性僅僅是訴訟程序啟動時的被動性。司法權一旦啟動，在訴訟程序中則不一定始終處于消極、被動的狀態(tài)。在司法權啟動后所引起的訴訟法律關系之中，作為司法權主要內(nèi)容的審判權將發(fā)揮極為重要的主動性作用。

行政權具有主動性的特點。人們普遍認為，對于社會福利水平的提高，人民生活水準的改善，社會環(huán)境的治理，以至各種災害的預防和消除，綜合國力的增強，政府均負有不可推卸的責任。與司法權相反，行政機關不能對違法行為聽之任之，對公民權益遭受侵害視而不見。行政權行使的主動性和擴張性是社會發(fā)展之必然。而與這種必然發(fā)展趨勢聯(lián)系最為密切的是，人們既要求行政機關提供積極有效的服務和良好的福利，又要求對行政權力的擴張和膨脹實施有效監(jiān)督，并對行政權力侵犯公民權利的行為給予法律救濟的途徑。因此，有權力就有制約，有損害就有救濟，司法權的運行過程就是對行政權的監(jiān)督、制約過程。

    （五）司法權與行政權的裁決依據(jù)不同。司法裁判應當依照國家的法律來作出，政策不應作為司法裁判的依據(jù)，這就是所謂的依法裁判原則，是現(xiàn)代法治國家的一項基本要求，也是一項具有公理性的司法原則。首先，嚴格依照法律規(guī)定進行裁判是司法的應有之義，政策在上升為國家法律之前，不具有作為司法裁判依據(jù)的法理基礎和憲法基礎。其次，政策是建立在少數(shù)領導人的決策、集中統(tǒng)一的指揮、嚴格的上下級關系基礎之上的，是少數(shù)領導人組成的決策機關和命令與服從的執(zhí)行系統(tǒng)來保證其有效實施的。再次，政策具有易變和不穩(wěn)定的特點，以政策作為司法裁判的依據(jù)，必然有損于司法裁判的權威性，不利于法律的統(tǒng)一實施。最后，從當事人的角度來看，當事人提起訴訟，一般是建立在對法律的理解和對訴訟的預期基礎之上的，而政策卻具有多變性、不穩(wěn)定性，在有些時候還可能不為當事人所知，因此以政策作為司法裁判的依據(jù)必然會打破當事人對司法裁判的合理預期，故而是有違訴訟公正的。

行政活動的依據(jù)則與此有所不同。行政活動在必須嚴格依照法律的規(guī)定的同時，也可以依照法律的規(guī)定制定一些行政政策，以確保對有關事務實施及時、高效的行政管理。而且，在不同的時期行政機關的工作重點往往是不同的，這一點也常常需要用政策來加以協(xié)調(diào)和確定。因此，行政活動可以以政策作為行為依據(jù)。

二、國有土地使用權轉(zhuǎn)讓的制度演進

劃撥土地使用權是我國特有之概念。在改革開放之前，我國城市土地的利用均是通過劃撥方式進行的，即都是無償劃撥供應的，只存在單一的劃撥土地供應制度。改革開放之后，隨著外資的進入，我國對外資企業(yè)開始實行土地有償使用，收取土地使用費。1990年，國務院頒布實施《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(以下簡稱55號令)，標志著土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓制度的建立。1994年，《城市房地產(chǎn)管理法》發(fā)布，對劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓可由受讓人辦理出讓手續(xù)作了明確規(guī)定，轉(zhuǎn)讓制度趨于完善。2005年，最高人民法院頒布《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋【2005】5號，以下簡稱法釋5號文)，則根據(jù)司法實踐對劃撥土地使用權的轉(zhuǎn)讓方式作了全面的總結和規(guī)范。2007年頒布實施《物權法》，規(guī)定國有建設用地使用權可以通過劃撥和出讓方式取得，可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。國有劃撥土地使用權的權利名稱和權能內(nèi)容為法律所確定。

（一）國有劃撥建設用地使用權的含義及特點。根據(jù)國務院55號令、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權法》等規(guī)定，國有劃撥土地使用權是指土地使用者經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，通過除出讓國有建設用地使用權以外的各種方式，除繳納補償、安置等費用外或完全無償取得的國有土地使用權（簡稱劃撥土地使用權）。劃撥土地使用權有三個特點：

1、取得的無償性。這是劃撥土地使用權與出讓土地使用權的本質(zhì)區(qū)別，即劃撥土地使用權取得者除繳納補償、安置費外，無須向國有土地的所有權人即國家支付土地使用費;而出讓土地使用權人則必須向國有土地的所有權人即國家支付包含土地使用費在內(nèi)的土地使用權出讓金。

2、使用的無期限性。依照法律規(guī)定，以劃撥方式取得國有建設用地使用權的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。而以出讓方式取得的國有土地使用權，根據(jù)使用用途，有相應的最高使用年限。

3、處分的受限制性。劃撥土地使用權人不能隨意地處分其劃撥土地使用權。要處分，必須經(jīng)過有批準權的政府批準?；蛘哒f，劃撥土地使用權人可以占有和使用劃撥土地，但未經(jīng)批準，不得以轉(zhuǎn)讓等方式處分劃撥土地。以出讓方式取得的土地使用權，權利人可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等方式處分。

國有劃撥土地使用權的上述三個特點，也通常被稱為“三無”，即無償、無限期、無流動。出讓土地使用權則具有“有償、有限期、可流動”的特點。

（二）劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓制度的歷史演進。

劃撥土地使用權是我國取得土地使用權的最早最原始方式。改革開放后，許多國有企業(yè)出于經(jīng)營需要或為解決資金問題，往往變相將劃撥土地使用權進行轉(zhuǎn)讓或作為合作條件;而機關和事業(yè)單位也以國家財政投入不足等理由將其使用的劃撥土地投入經(jīng)營性用途。這樣實際上就形成了所謂的“土地隱形市場”。對這種“土地隱形市場”中的交易，司法實踐對其的認可經(jīng)歷了下列之嬗變：

1、1990年國務院55號令施行前，劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓未經(jīng)批準而無效，但在一審訴訟期間經(jīng)有關主管部門批準的則有效。經(jīng)批準的這種轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是一種土地使用權的重新劃撥?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（法發(fā)〔1996〕2號）第6條規(guī)定：“國有土地使用權的轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)讓的土地使用權未依法辦理出讓審批手續(xù)的，一般應當認定合同無效，但在一審訴訟期間，對于轉(zhuǎn)讓集體土地使用權，經(jīng)有關主管部門批準補辦了征用手續(xù)轉(zhuǎn)為國有土地，并依法辦理了出讓手續(xù)的，或者轉(zhuǎn)讓未經(jīng)依法批準的國有土地使用權依法補辦了審批、登記手續(xù)的，可認定合同有效?！钡?span style=";padding: 0px;border: 0px;font-family: inherit;list-style: none">20條規(guī)定：“以劃撥方式取得國有土地使用權的一方，在《條例》施行前，經(jīng)有關主管部門批準，以其使用的土地作為投資與他人合作建房的，可認定合建合同有效。”由此可見，在國務院55號令施行前，劃撥土地使用權的轉(zhuǎn)讓只要經(jīng)過有關主管部門批準就可以了，并且補辦批準手續(xù)的最遲時間是一審訴訟期間。

由于國務院55號令施行前，還不存在國有土地使用權出讓制度，因此，這種轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是一種有關主管部門對土地使用權的重新劃撥。由于原劃撥土地使用權人取得該土地使用權時，可能支付了相應的補償、安置等費用，轉(zhuǎn)讓該土地使用權時可能有地上附著物或存在職工安置等問題，受讓人對原劃撥土地使用權人支付相應的費用亦屬合理，符合民法中的公平原則。

2、1990年國務院55號令施行到1994年《城市房地產(chǎn)管理法》施行前，劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓未經(jīng)政府批準并辦理出讓手續(xù)則無效，但在一審訴訟期間，經(jīng)有關主管部門批準并補辦出讓手續(xù)的則有效。《最高人民法院關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（法發(fā)〔1996〕2號）第21條規(guī)定：“《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》施行后，以劃撥方式取得國有土地使用權的一方未辦理土地使用權出讓手續(xù)，以其土地使用權作為投資與他人合建房屋的，應認定合建合同無效，但在一審訴訟期間，經(jīng)有關主管部門批準，依法補辦了出讓手續(xù)的，可認定合同有效。”這就是說，要走“先出讓后轉(zhuǎn)讓”之途徑，而轉(zhuǎn)讓土地使用權的企業(yè)往往是由于缺乏資金，因此這種途徑很難操作，不具有現(xiàn)實意義。而且，劃撥土地補繳出讓金后就變?yōu)槌鲎屚恋?，再行辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)從性質(zhì)上說是出讓土地的轉(zhuǎn)讓，不是劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓。為此，《城市房地產(chǎn)管理法》對由原劃撥土地使用權人先補出讓金再轉(zhuǎn)讓的立法進行了變更。

3、1994年《城市房地產(chǎn)管理法》實施后，劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)有批準權的人民政府批準，可由受讓方直接辦理土地使用權出讓手續(xù)并繳納土地使用權出讓金。《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金?！?/span>

4、2005年法釋5號文實施后，劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓分為三種情形處理。最高人民法院頒布的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋【2005】5號，以下簡稱法釋5號文)，基本解決了劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓涉及的法律效力問題。主要分三類情形：

一是劃撥土地使用權未經(jīng)批準轉(zhuǎn)讓無效，但在起訴前經(jīng)批準并辦理出讓手續(xù)的則有效。法釋5號文第十一條規(guī)定：“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，應當認定合同有效。”這就是說，在起訴前，轉(zhuǎn)讓人經(jīng)有批準權的政府批準辦理了土地使用權出讓手續(xù)的，則轉(zhuǎn)讓人與受讓人間的合同按有效的土地使用權轉(zhuǎn)讓合同處理。而實際上，這時轉(zhuǎn)讓的已不是劃撥的土地使用權，而是已轉(zhuǎn)化為出讓的土地使用權。這里遵循的還是國務院55號令確立的“先出讓后轉(zhuǎn)讓”的原則，只不過辦理出讓手續(xù)的時間寬延到了起訴前。

二是劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓在起訴前經(jīng)批準并由受讓人辦理出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓合同按補償性質(zhì)合同處理。法釋5號文第十二條規(guī)定：“土地使用權人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權，起訴前經(jīng)有批準權的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)的土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。”該規(guī)定的法律依據(jù)應為《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款的規(guī)定，但彌補了《城市房地產(chǎn)管理法》對轉(zhuǎn)讓人與受讓人訂立的合同沒有明確定性易產(chǎn)生爭議的缺陷，將其明確定性為補償性質(zhì)的合同，并將受讓人辦理出讓手續(xù)的時間寬延到了起訴前。

三是劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓在起訴前經(jīng)有批準權的政府決定劃撥給受讓人使用轉(zhuǎn)讓合同按補償性質(zhì)合同處理。法釋5號文第十三條規(guī)定：“土地使用權人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權，起訴前經(jīng)有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續(xù)并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理?！痹撘?guī)定的法律依據(jù)應為《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第二款的規(guī)定“以劃撥方式取得土地使用權的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準權的人民政府按照國務院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應當按照國務院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理?！倍鴮嶋H上，這時已不是劃撥土地使用權的轉(zhuǎn)讓，而是劃撥土地使用權的重新劃撥。當然，這里的受讓人必須按法律規(guī)定具有劃撥土地使用資格。由于原劃撥土地使用權人取得該土地使用權時，可能支付了相應的補償、安置等費用，轉(zhuǎn)讓該土地使用權時可能有地上附著物或存在職工安置等問題，新的劃撥土地使用權人支付補償、安置等費用也符合劃撥土地使用權取得條件的法律規(guī)定。

 5、國土資發(fā)114號文實施后，劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓和出讓一并處理有了操作上的政策依據(jù)。2006年，原國土資源部發(fā)布《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)范(試行)》和《協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)范(試行)》（國土資發(fā)[2006]114號）。其中，在《協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)范(試行)》中，對原劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓中的協(xié)議出讓作了進一步明確：劃撥土地使用權申請轉(zhuǎn)讓，經(jīng)市、縣人民政府批準，可以由受讓人辦理協(xié)議出讓，但《國有土地劃撥決定書》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應當收回劃撥土地使用權重新公開出讓的除外。因此，如果原劃撥土地使用權人與受讓人協(xié)議將劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓后用于商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，只要《國有土地劃撥決定書》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等沒有明確必須收回劃撥土地使用權重新招標拍賣掛牌出讓，市、縣人民政府就應當批準辦理協(xié)議出讓。也就是說，劃撥建設用地使用權申請轉(zhuǎn)讓的，市縣人民政府首先應當批準轉(zhuǎn)讓。不批準轉(zhuǎn)讓的，要出具法規(guī)規(guī)定或法律文書等。 批準轉(zhuǎn)讓的，土地受讓人既要與市縣土地行政主管部門簽訂國有土地使用權出讓合同，同時也要與原劃撥土地使用權人簽訂國有土地使用權轉(zhuǎn)讓合同。國土資發(fā)114號文第一次將出讓合同和轉(zhuǎn)讓合同體現(xiàn)在劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓過程中，既符合法釋5號的法律要義，又增強了劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓的可操作性。